Dans cet article publié dans Option Finance (voir l’article original), co-écrit avec Yann Beckers et Clotilde Billat, associés du cabinet Stephenson Harwood LLP, notre CEO Grégoire Debit revient sur la récente réforme des sûretés, qui permettra à compter du 1e janvier 2022 de conclure toutes les sûretés de façon 100% numérique.
L’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés a annulé les dispositions du Code civil excluant du champ d’application de la signature électronique les sûretés. Au 1er janvier 2022 elles pourront être dématérialisées et signées électroniquement à distance.
La crise sanitaire, avec ses contraintes sur la tenue de réunions physiques, a accéléré le mouvement de dématérialisation des documents juridiques. De nombreuses plateformes internet collaboratives se sont développées pour permettre la tenue d’e-closings entièrement dématérialisés ou l’ensemble de la documentation est disponible en temps réel pour tous les intervenants, et peut être signée électroniquement, les CP peuvent être levées virtuellement dans l’ordre chronologique convenu entre les parties. Selon Grégoire Debit CEO de Closd « environ 1 000 nouveaux projets sont ouverts chaque mois contre environ 300 l’année dernière et depuis le début de l’année le nombre de documents signés via la plateforme a doublé ».
Dans ce contexte il était anachronique de conserver une exception concernant la conclusion des sûretés, dernier obstacle au e-closing.
Signature électronique des sûretés : levée du dernier obstacle à la tenue de closings entièrement dématérialisés
Les sûretés octroyées à la garantie des crédits suivaient un régime dérogatoire, car elles devaient être signées à l’encre et nécessitaient l’organisation d’une réunion de signature ou d’un séquestre d’avocat des pages de signature ou encore l’échange de versions signées le moment venu. A l’origine de cette interdiction, la crainte du législateur d’un manque de réflexion du débiteur lié à la conclusion d’actes à distance.
Que faut-il attendre de la réforme ?
L’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés a abrogé les dispositions du Code civil qui excluent du champ d’application de la signature électronique, les sûretés personnelles ou réelles, de nature civile ou commerciale. A compter du 1er janvier 2022, date d’entrée en vigueur de la réforme, toutes les sûretés pourront être dématérialisées et signées électroniquement à distance, ce qui facilitera grandement les closings cross-border. Désormais, la tenue de réunions de signature intégralement virtuelle sera possible.
Les nouveaux enjeux du e-closing
Les sûretés avec mention obligatoire
La signature électronique permet de préserver la protection des constituants, car les exigences formelles relatives à chaque sûreté continuent à s’appliquer ; en particulier, pour le cautionnement, la caution personne physique devra continuer à apposer une mention obligatoire, mais elle pourra le faire de manière électronique.
Sûretés de rangs successifs sur un même actif
La signature électronique, avec son système intrinsèque d’horodatage, permettra de donner date certaine aux sûretés et surtout d’organiser leur rang lorsqu’elles sont signées le même jour au bénéfice de créanciers de rang différent.
L’accomplissement des formalités d’enregistrement et de publicité des sûretés
Bon nombre de sûretés réelles comme le nantissement de fonds de commerce ou encore le gage de biens meubles corporels requièrent la réalisation de formalités de publicité avec les greffes des tribunaux concernés. Les greffes acceptent d’ores et déjà l’accomplissement de démarches dématérialisées pour la création de sociétés et devraient donc s’organiser pour recevoir et publier des sûretés dématérialisées et signées électroniquement.
L’identification des signataires
Selon Grégoire Debit « le règlement européen “eIDAS” prévoit trois niveaux de signature : simple, avancée et qualifiée, qui sont tous reconnus au titre de la signature électronique, mais au-delà du niveau de signature affiché, le réel enjeu des futurs contentieux risque de devenir le faisceau d’indices permettant de prouver que c’est bien le signataire indiqué qui a réellement signé le document électroniquement ». En pratique, il reviendra au bénéficiaire de la sûreté de déterminer le degré de confort qu’il souhaite avoir et de vérifier auprès de ses prestataires de service électronique ce qu’ils sont en mesure de lui offrir en matière d’identification du signataire. En effet, en cas de contestation, la charge de la preuve lui incombera, sauf en cas de signature électronique qualifiée. Il est donc préférable de choisir un mode de signature avancé ou qualifié avec vérification de la carte d’identité du signataire (photo et spécimen de signature). Les nouvelles cartes d’identité électroniques, déployées depuis août 2021 en France (et déjà utilisées dans de nombreux pays), devraient permettre à moyen termes d’utiliser beaucoup plus facilement la signature électronique qualifiée.
